Reflektioner kring barnkonventionens ökade betydelse för rätten att få leva tillsammans med sin familj

År: 2019

Typ av text: Bokkapitel

Publicerad av: Rådgivningsbyrån

Språk: Svenska

Författare: Dane, Louise

Antal sidor: 9

Tillgänglig på: http://su.diva-portal.org/smash/get/diva2:1286706/FULLTEXT01.pdf 

Vad texten handlar om 

Hur barnkonvenetionen har utvecklats inom svensklagstiftning sedan dens ratificering den 21 juni  1990. Dane påpekar tre områden som hon tycker är speciellt viktiga att belysa, först att när den ratificerades så var delar av den redan svensk lag, för det andra, att konventionen har fått ökad tyngd från Europadomstolen och EU rätten. Till sist, har barnkonventionen sedan 1990 fått en starkare ställning inom svensk migrationsrätt på grund av framgångar i praxis, vilket Dane belyser är till stor del på grund av organisationer som Rådgivningsbyrån. 

Viktigaste resultat

“I dagens svenska utlänningslag återfinns bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § och bestämmelsen om barns rätt att komma till tals i 1 kap. 11 §. Artikel 3 och artikel 12 är således redan del av svensk utlänningslagstift­ning. Eftersom tolkningen av svensk rätt ska ske fördragskonformt ska hänsyn även tas till övriga delar av barnkonventionen vid tillämpningen av svensk rätt. Problem att tillämpa svensk rätt i linje med barnkonventionen bör således uppstå först då svensk rätt upplevs strida mot barnkonventionen” (s.42)

“Europakonventionen innehåller inga särskilda bestämmelser om barn, Europadomstolen har dock i sin praxis betonat att Europakonventionen inte existerar i ett vakuum och att hänsyn, i enlighet med artikel 31 § 3 c Wienkonventionen om traktaträtten från 1969, måste tas till relevanta inter­nationella överenskommelser tillämpliga på förhållandet mellan parterna. Domstolen har särskilt framhållit att mänskliga rättigheter som följer av internationell rätt måste följas – och har specifikt pekat ut barnkonventio­nen.8 Vid tolkning och tillämpning av Europakonventionen är det således viktigt att även beakta och respektera barnkonventionen. På så vis har domstolen vävt samman barnkonventionens bestämmelser med Europa­konventionen.” (s.43)

“Vad gäller EU­rätten får organisationens rättighetsstadga9inte tolkas på ett vis som ger ett lägre rättighetsskydd än det Europakonven­tionen uppställer vilket innebär att vad Europadomstolen uttalat om relationen till barnkonventionen även får relevans i ett EU­rättsligt sam­manhang. Då all EU­rätt måste tolkas utifrån rättighetsstadgan innebär det att barnkonventionens bestämmelser måste finnas med även vid tolkning och tillämpning av EU­rätten. Utöver rättighetsstadgans mer generella bestämmelser innehåller dessutom ett flertal andra EU­rättsliga akter specifika regler om att barnets bästa ska beaktas samt att barn ska ges särskilt skydd” (s.43)

“Ett exempel på hur barns rätt till familjeliv påverkat den svenska migra­tionsrättens utveckling är att Migrationsöverdomstolen år 2012 utvecklade en möjlighet till bevislättnad i familjeåterföreningsärenden. Bevislättnaden motiverades med att det kan finnas skäl att avvika från huvudregeln om styrkt identitet i situationer där barnets bästa annars riskeras – genom att de inte får leva tillsammans med sina föräldrar. I praktiken innebär möjligheten att beviskravet i familjeåterföreningsärenden i vissa fall kan sänkas från att identiteten ska styrkas till att den ska göras sannolik.12Utvecklingen av bevislättnaden var välkommen eftersom situationen i flera år varit sådan att det var helt omöjligt för personer från vissa områden i världen att få återförenas då de inte kunde styrka sin identitet. Inte pga. något de själva gjort utan enbart beroende av vilka möjligheter deras hemland hade att utfärda dokument som ansågs tillräckligt tillför­litliga av svenska myndigheter” (s.44)

“I begräsningslagens 13 § finns dock en bestämmelse om innebär att även alternativt skyddsbehövande ska ha rätt att återförenas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att neka familjeåterförening.” (s.45)

“Bakgrunden i MIG 2018:20 var som nämnts ovan att en syrisk familj nekats återförening med sin åttaåriga son. Migrationsverket prövade om ett nekande av återförening skulle anses oproportionerligt enligt Europakon­ventionens artikel 8. Verket konstaterade att det i och för sig var omöjligt för familjen att återförenas i hemlandet Syrien eller i något tredje land men bedömde att det inte fanns några sådana individuella omständigheter som innebar att det var oproportionerligt att låta familjeåterförening anstå under några år. Vad gällde barnets bästa meddelade Migrationsverket kort att det inte kunde anses stå i strid med denna bestämmelse att neka familjen tillstånd. Migrationsdomstolen å sin sida uttalade endast att den ansåg att Migrationsverket haft fog för sitt avslag och att domstolen inte ansåg att det stred mot något konventionsåtagande att neka återförening” (s.46)

“Sammantaget fann Migrationsöverdomstolen alltså att beslutet att neka pojkens familj uppehållstillstånd stod i strid med svenska konventions­åtaganden. Det går att diskutera om Migrationsöverdomstolen 1) tolkar in barnkonventionens bestämmelser via artikel 8 Europakonventionen eller 2) om domstolen tar in artikel 9 och 10 via den portalbestämmelse om barnets bästa som återfinns i utlänningslagen (och som bygger på artikel 3 barnkonventionen, se punkt 1 ovan) alternativt 3) om domstolen anser att barnkonventionen i sig är ett sådant svenskt konventionsåtagande som ska beaktas även om barnkonventionen i sin helhet inte är införlivad. Domen är inte helt tydlig här.” (s.47)

“I sina domskäl hänvisar Migrationsöverdomstolen till förarbetsut­talandena om införlivade konventioner och uttalar att det konventions­åtagande som i första hand aktualiseras i domen är artikel 8 Europakon­ventionen. Domstolen yttrar vidare att den fäster särskild vikt vid att principen om barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till respekt för familjeliv enligt artikel 8 Europa­konventionen är proportionerlig. Dessa uttalanden kan möjligen tala för att det är Europakonventionens bestämmelse som använts – dock tolkad utifrån barnkonventionen” (s.47)

“Begränsningslagens ordalydelse innebär att den gäller till och med den 19 juli 2019. Vad som händer därefter är ännu oklart. Klart är dock att barnkonventionen i sin helhet blir ett införlivat svenskt konventions­åtagande 1 januari 2020. Redan nu anser jag dock att Migrationsverket bör kunna hänvisa till barnkonventionens bestämmelser för att bevilja uppehållstillstånd av humanitära skäl. Detta genom att tolka MIG 2018:20 på det vis jag presenterat – där barnkonventionens bestämmelser ses som svenska konventionsåtaganden fristående från Europakonventionen (men via 1 kap. 10 § utlänningslagen)” (s.48-49)

“I dagsläget är det därmed inte barnets behov av sina föräldrar som är avgörande utan istället hur och när föräldrarna inledde sin relation. I dessa situationer har Migrationsöverdomstolen låtit barnets bästa stå tillbaka för en idé om att familjer som inlett ett familjeliv i en oklar migrationssituation (dvs. där minst en av dem inte haft en klar rätt att leva i Sverige) inte ska ha rätt till återförening.26 Något som måste anses svårförenligt med barnkonventionens artikel 3, 9 och 10.” (s.49)

“Det är även tydligt att det sätt bevislättnaden konstruerats på gör den omöjlig att använda för andra barn än biologiska barn. I ett av de fall där Migrations­överdomstolen vidareutvecklat bevislättnaden, MIG 2016:13, beskrivs hur familjen vid ansökan även innehåller två fosterbarn. Dessa barn får dock ingen möjlighet att återförenas med resten av familjen. Även om anled­ningen att enbart biologiska barn omfattas av bevislättnaden i grunden hänför sig till en vilja att skydda barn är det oklart om ett strikt upprätt­hållande av detta krav kan anses vara i linje med barnkonventionen.” (s.49)

“Att barnkonventionen blir lag kan inte bara innebära skärpta möjlig­heter att komma åt tidigare kända problem, barnkonventionen som lag skulle även kunna öppna nya möjligheter till uppehållstillstånd. Vissa forskare har nämligen börjat hänvisa till artikel 3 i barnkonventionen som en fristående rättighet (på så vis att de menar att bestämmelsen bör kunna åberopas rakt av) – med innebörden att ett uppehållstillstånd skulle kunna gå att bevilja enbart av anledningen att det är barnets bästa.27 Hur ett sådant yrkande kommer att hanteras av svenska migrationsmyndigheter när barnkonventionen trätt ikraft är mycket oklart. Vi får helt enkelt se vad som händer framöver, klart är att det blir spännande.” (s.50)

Ev förslag för vidare granskning

Uppföljning när barnkonventionen har blivit lag 2020. 

Sammanfattad av: Linnea Roslund Gustavsson